新型冠狀病毒疫情（下稱(chēng)“新冠疫情”）能否成為L(zhǎng)NG合同履約之“不可抗力”？這一話題近日因?yàn)橐粍t中海油以不可抗力為理由要求供貨商減少LNG進(jìn)口的消息，引起能源和資源界業(yè)內(nèi)人士的廣泛關(guān)注。

不可抗力條款，通常都是作為標(biāo)準(zhǔn)條款來(lái)看待的，律師并不會(huì)對(duì)此予以特別的關(guān)注。而通過(guò)審視這次疫情引發(fā)的后果，會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)條款的運(yùn)用遠(yuǎn)比平時(shí)想象的復(fù)雜的多，需要具體合同具體分析，方可得出明確的結(jié)論。作為能源板塊的專(zhuān)業(yè)團(tuán)隊(duì)，我們也對(duì)此作了一番簡(jiǎn)單的分析。

本文將從國(guó)內(nèi)外不可抗力制度的差異出發(fā)，基于筆者在能源領(lǐng)域的法律從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)LNG合同中通常約定的不可抗力條款及本次新冠疫情是否能構(gòu)成不可抗力進(jìn)行分析，并針對(duì)本次事件談?wù)劰P者的看法和建議。

一、何為不可抗力？

不可抗力的概念和具體內(nèi)容在不同法系下規(guī)定不盡相同。

（一）英美法系的不可抗力制度

英美法系沒(méi)有制度意義上的“不可抗力”概念，其不可抗力制度功能主要由合同落空和不可抗力條款承擔(dān)。

1. 合同落空

合同落空包括履行不能（商業(yè)上履行不現(xiàn)實(shí)）和目的落空。

合同履行不能（商業(yè)上履行不現(xiàn)實(shí)）是合同當(dāng)事人在并非基于其過(guò)錯(cuò)而致使合同履行成為不可能或完全不能實(shí)行，或由于一些合同當(dāng)事方在合同訂立時(shí)無(wú)法預(yù)料特殊情形在合同成立后出現(xiàn)，使得履行變得超乎尋常的不合理的困難或昂貴，可據(jù)此免于履行義務(wù)；合同目的落空指的是在由于合同一方當(dāng)事人不能控制的原因使合同履行的客觀目的不復(fù)存在時(shí)，該當(dāng)事人的履行義務(wù)可被解除。

合同落空的結(jié)果是終止合同，當(dāng)事人權(quán)利恢復(fù)至起始狀態(tài)，在法律效果上具有僵硬性，因此，實(shí)踐中更強(qiáng)調(diào)使用不可抗力條款。

2. 不可抗力條款

不可抗力條款是指當(dāng)事人在合同中約定將他們過(guò)錯(cuò)以外的各種情形引起的合同履行不能作為不可抗力條款。不可抗力情形由合同條款進(jìn)行具體約定，適用范圍通過(guò)合同加以定義。

（二）中國(guó)法的不可抗力制度

1. 不可抗力的法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)民法總則》

第一百八十條 【不可抗力】因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。

《中華人民共和國(guó)合同法》

第一百一十七條 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。

第一百一十八條 當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并且應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

2. 不可抗力的適用

我國(guó)的不可抗力制度在法律上進(jìn)行了明確規(guī)定，認(rèn)定不可抗力的構(gòu)成要件包括：不可預(yù)見(jiàn)、不可避免、不可克服，且事件發(fā)生在合同履行期間。但是否與不可抗力相關(guān)的因素均會(huì)觸發(fā)不可抗力，需要當(dāng)事方根據(jù)合同目的、合同履行情況等進(jìn)行確定。

實(shí)踐中，法院一般會(huì)從降低交易成本、促成交易等出發(fā)，遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用原則：對(duì)于部分不能或暫時(shí)不能履行的合同,可根據(jù)當(dāng)事人的要求變更合同、延期履行或部分履行;對(duì)于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的，可根據(jù)當(dāng)事人的要求解除合同。

如果主張的情形不足以構(gòu)成不可抗力，僅對(duì)合同的履行產(chǎn)生了影響，例如繼續(xù)履行對(duì)另一方顯失公平等，則可以援引情勢(shì)變更原則，主張變更或解除合同。

二、LNG合同中對(duì)不可抗力的條款約定

LNG國(guó)際購(gòu)銷(xiāo)合同通常會(huì)選擇適用英國(guó)法律管轄，LNG國(guó)際購(gòu)銷(xiāo)合同中的不可抗力條款通常表述如下：

（一）不可抗力情形

在合同中，對(duì)不可抗力事件進(jìn)行詳細(xì)列舉，如：

“（1）不可抗力應(yīng)包括以下：

（i）火災(zāi)、洪災(zāi)、大氣擾動(dòng)、閃電、暴雨、颶風(fēng)、旋風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、海嘯、龍卷風(fēng)、地震、火山爆發(fā)、山體滑坡、水土流失、沉降、沖蝕、流行病或其他自然災(zāi)害或天災(zāi)；

（ii）戰(zhàn)爭(zhēng)行為（不論宣戰(zhàn)與否）、侵略、武裝沖突、禁令、革命、叛亂、陰謀破壞、恐怖主義行為或威脅、暴亂、內(nèi)戰(zhàn)、封鎖、暴動(dòng)、公敵行為、內(nèi)亂、進(jìn)出口貨物、服務(wù)或技術(shù)制裁；

（iii） 化學(xué)污染、電離輻射或污染或任何核燃料或任何核廢料或核廢料燃燒輻射或任何爆炸裝置或核成分的有毒、爆炸或其他有害性質(zhì)的輻射；

（iv） 罷工、停工或其他工業(yè)干擾；

（v）[ ]日期后任何法律變動(dòng)或現(xiàn)行法律的解釋或適用出現(xiàn)變動(dòng)；

（vi）對(duì)液化天然氣船的海盜行為或任何犯罪行為；以及

（vii）任何沿海國(guó)對(duì)液化天然氣船的官方檢查或扣押?！?/span>

在上述詳細(xì)列舉基礎(chǔ)上，再分別對(duì)賣(mài)方和買(mǎi)方的不可抗力情形加以補(bǔ)充列舉，如：

“若（1）所列舉不可抗力事件均以滿足，影響賣(mài)方的不可抗力應(yīng)同時(shí)包括：任何賣(mài)方設(shè)施的損耗或失效或嚴(yán)重意外損壞；目的港船上交貨時(shí)， 海事服務(wù)的中斷或不可用。”

“若（1）所列舉不可抗力事件均以滿足，影響買(mǎi)方的不可抗力應(yīng)同時(shí)包括：任何買(mǎi)方設(shè)施的損耗或失效或嚴(yán)重意外損壞；裝運(yùn)港船上交貨時(shí)， 海事服務(wù)的中斷或不可用”

（二）不可抗力后果

在不可抗力條款后，對(duì)合同當(dāng)事人因不可抗力事件所引發(fā)的法律后果進(jìn)行詳細(xì)約定。如：1.約定受不可抗力影響的當(dāng)事方對(duì)合同相對(duì)方負(fù)有通知義務(wù)，包括通知的時(shí)限、內(nèi)容、方式，違反通知的法律后果；2.約定若合同生效后發(fā)生不可抗力事件而導(dǎo)致合同無(wú)法履行，受影響的一方不能履約可以得到免責(zé)；3.變更合同、延期履行或部分履行等；4.約定不可抗力持續(xù)一定時(shí)間，對(duì)方可以解約。

（三）不應(yīng)構(gòu)成不可抗力之情形

合同中會(huì)同時(shí)會(huì)對(duì)不應(yīng)構(gòu)成不可抗力的事項(xiàng)進(jìn)行排除式列舉，如：資金不足、無(wú)法獲利、市場(chǎng)波動(dòng)、氣源不足等。

    三、新冠疫情是否屬于不可抗力的定義？

（一）新冠疫情屬于合同明確約定的不可抗力情形

我們注意到，通常格式合同中的不可抗力是包括“流行病”這一情形的，而這次新冠疫情顯然屬于流行病范疇，因此，如果某個(gè)具體的合同就是這樣約定的，則合同當(dāng)事人一方可引用不可抗力條款提出合同順延、部分履行或暫停履行等要求；如合同中未約定不可抗力后果，此時(shí)由雙方依據(jù)合同先行協(xié)商，協(xié)商不成，再按照合同約定的爭(zhēng)議解決方式（訴訟或仲裁）處理。

（二）新冠疫情不屬于合同明確約定的不可抗力情形

如合同中的不可抗力條款并沒(méi)有涵蓋流行病這一情形，則新冠疫情不屬于合同明確約定的不可抗力情形，而當(dāng)事人一方又確因?yàn)樾鹿谝咔閷?dǎo)致履約不能（比如地方政府限制人員流動(dòng)、聚集等措施，如這次浙江省為疫情嚴(yán)重的省份，當(dāng)?shù)卣渤雠_(tái)了不少?lài)?yán)控物資和人員流動(dòng)的措施），那么當(dāng)事人需要根據(jù)合同的準(zhǔn)據(jù)法主張不可抗力。LNG國(guó)際購(gòu)銷(xiāo)合同通常會(huì)選擇英國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法，此時(shí)，需要從“合同落空”角度出發(fā)提供證據(jù)主張不可抗力。鑒于合同落空制度在適用時(shí)非常嚴(yán)格，因此，若以新冠疫情主張不可抗力，需要提供足夠的證據(jù)進(jìn)行證明?？蓮囊韵路矫嬷郑?/span>

1. 如因疫情原因，導(dǎo)致LNG貨船無(wú)法靠岸，或港口關(guān)閉、工人無(wú)法工作等。此時(shí)，可以貨物及物流遭受?chē)?yán)重影響致使合同落空為由主張構(gòu)成不可抗力。

2. 世界衛(wèi)生組織已于北京時(shí)間2020年1月31日凌晨宣布將新型冠狀病毒疫情（2019-nCoV）列為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC），并根據(jù)《國(guó)際衛(wèi)生條例》相關(guān)規(guī)定對(duì)我國(guó)、其他國(guó)家及國(guó)際社會(huì)提出了若干建議。盡管世界衛(wèi)生組織強(qiáng)調(diào)不建議對(duì)我國(guó)進(jìn)行任何旅行或貿(mào)易限制，但事實(shí)上已經(jīng)有多個(gè)國(guó)家對(duì)我國(guó)采取了該類(lèi)限制?？蓮脑摻嵌瘸霭l(fā)，提供無(wú)法履行合同義務(wù)的證據(jù)。如果船運(yùn)公司的LNG船屬于中國(guó)船運(yùn)公司，在目前有些國(guó)家限制或禁止中國(guó)貨船靠岸裝貨的情況下，如果剛好屬于這種情形，則完全符合不可抗力的定義。

3. 取得不可抗力的適當(dāng)證明。目前，已有不少中國(guó)進(jìn)口商取得了中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)簽發(fā)的不可抗力證明。中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)自2020年1月26日起對(duì)認(rèn)證平臺(tái)進(jìn)行改造，新增不可抗力事實(shí)性證明的在線申請(qǐng)功能。這為中國(guó)進(jìn)口商主張不可抗力提供了關(guān)鍵的證明文件。

當(dāng)然，即使在目前疫情仍然很?chē)?yán)重的情況下，也非所有的不可抗力主張都會(huì)得到出口商的同意。據(jù)媒體報(bào)道，這次中海油關(guān)于不可抗力的主張，遭到道達(dá)爾的拒絕，其拒絕理由是中國(guó)的LNG碼頭目前沒(méi)有隔離，不構(gòu)成不可抗力。但從客觀情況看，中海油合同約定的LNG接收站因?yàn)橐咔閲?yán)重，人員聚集和流動(dòng)嚴(yán)重受限，作業(yè)能力大幅下降，導(dǎo)致與隔離一樣的后果，這也是事實(shí)。因?yàn)楣P者不清楚中海油這次依據(jù)不可抗力條款主張何種合同權(quán)利（終止合同、暫停履約、延遲履約或部分履約等），以及由此導(dǎo)致的商業(yè)后果有多大（據(jù)報(bào)道涉及35批貨），所以無(wú)法評(píng)論雙方爭(zhēng)議的具體細(xì)節(jié)。

另外，在適用不可抗力確有難度的情況下，也可主張合同的情形變更，進(jìn)而與合同另一方協(xié)商解決疫情等特殊情形而導(dǎo)致的履約困難。這種方式，應(yīng)有助于解決合同一方困難而又不實(shí)質(zhì)性破壞合同的履行。

四、對(duì)本次疫情所引發(fā)的不可抗力問(wèn)題的建議

在目前全球地緣政治不穩(wěn)、資源民族主義興起、氣候異常變化多、全球多個(gè)油氣產(chǎn)區(qū)安全形勢(shì)惡化、全球經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)度越來(lái)越高等情形下，對(duì)于包括LNG合同在內(nèi)的能源業(yè)務(wù)，要高度重視小概率的黑天鵝事件可能帶來(lái)的影響。由此，以下幾點(diǎn)建議值得我們專(zhuān)業(yè)人士重視：

（一）要根據(jù)合同性質(zhì)，有針對(duì)性地重視不可抗力條款

1. 首先，在合同中約定明確、具體的不可抗力條款，包括不可抗力的情形、不可抗力的后果及不屬于不可抗力的情形；

2. 對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能詳細(xì)，特別是對(duì)諸種小概率事件進(jìn)行明確列舉；

3. 根據(jù)當(dāng)事方和項(xiàng)目的具體情況，以及合同的性質(zhì)，對(duì)不可抗力條款進(jìn)行特別約定。

（二）要敢于行使權(quán)利，減少損失

如發(fā)生不可抗力事件，受影響一方可以及時(shí)按照合同或相關(guān)法律約定，主張不可抗力權(quán)利及履行相關(guān)通知等義務(wù)；可以要求中止或終止合同的履行，如LNG的發(fā)貨等。事實(shí)上，這次疫情導(dǎo)致了諸多大宗商品供貨商和進(jìn)口商之間變更合同，延遲交貨或減少供貨量等，應(yīng)該說(shuō)，基于長(zhǎng)期的合作關(guān)系，雙方在誠(chéng)信履約的基礎(chǔ)上，對(duì)合同的履行可以有很大的靈活性。

（三）更加重視合同法律適用的選擇

通常LNG國(guó)際購(gòu)銷(xiāo)合同都是采用英國(guó)法，因此，要對(duì)英國(guó)法項(xiàng)下的不可抗力進(jìn)行深入研究，并在此基礎(chǔ)上對(duì)合同的不可抗力條款進(jìn)行設(shè)計(jì)。

（四）進(jìn)一步完善國(guó)內(nèi)相關(guān)法規(guī)和在必要時(shí)，頒布地方行政性規(guī)定對(duì)我們的國(guó)內(nèi)法（衛(wèi)生、貿(mào)易、海商海事、碼頭等方面的）加以完善和細(xì)化，對(duì)小概率事件及應(yīng)對(duì)要考慮到位。地方政府有權(quán)在必要的情況下，在權(quán)限范圍內(nèi)頒布行政性規(guī)則，即對(duì)于來(lái)自疫區(qū)的貨船、貨物等，有權(quán)利采取必要的措施，如暫?？堪?、限制相關(guān)疫區(qū)人員的來(lái)往等。而在自身有疫情的情況下，這些規(guī)則也有利于地方政府依法施政，也有利于企業(yè)維護(hù)自身的合法權(quán)利（比如，可以合理合法地暫停合同履行等）。